La
legislación española no permite la figura de la maternidad subrogada, comúnmente
conocida como “vientre de alquiler”, en virtud de la cual una mujer acepta que
le sea implantado un embrión fecundado de otra mujer para gestarlo, y conviene
en entregar al niño que nazca a la persona que la contrató para llevar adelante
el embarazo. En efecto, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción
Humana Asistida dice en su artículo 10:
“1.
Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con
o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor
del contratante o de un tercero.
2.
La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada
por el parto.”
Nuestro
Código penal, en su artículo 221 castiga con penas de prisión de uno a cinco
años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria
potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años a los que
incumplan la norma, y prevé multas que van desde los 10.000 al millón de euros (aunque
no se ha dado ningún caso de este delito hasta la fecha). La figura de la
gestación por sustitución, como se denomina en la ley, es bastante diferente a
la de la mujer que es inseminada con gametos del varón de la pareja, y lleva el
embarazo a término, entregando después al bebé, pues en este segundo caso es
una madre que vende o cede a su propio hijo en adopción. Por el contrario, en
el caso del vientre de alquiler, la gestante es meramente “incubadora” de un
embrión ajeno al que, en virtud de un contrato mercantil, se ve obligada a
entregar tras el parto.
Sin
embargo, no todos los países prohíben esta práctica. En el Estado de California
(EEUU) es perfectamente lícita, al entender que la filiación se establece por
la voluntad de tener hijos, no por la evidencia del alumbramiento proveniente del
Derecho Romano (“mater semper certa est”,
es decir, que la madre es la que da a luz al hijo). Y así, la pareja puede contratar
si lo desea a una madre de alquiler, generando de este modo un curioso negocio
con varias empresas a él dedicadas. En virtud de dicho contrato, antes de que
el bebé nazca se produce un juicio de paternidad (Parental Judgement) en el que
se hace valer el acuerdo de subrogación. Se suele hacer coincidiendo con el
momento en que el embarazo empieza a ser viable, para ofrecer así mayores
garantías a la parte contratante. La sentencia se produce al poco tiempo,
estableciendo la filiación del nasciturus, y es comunicada al hospital donde se
ha programado el parto. Cuando llega la fecha del nacimiento, los padres
adquieren la responsabilidad legal plena sobre el bebé desde el momento en que
se corta el cordón umbilical. El niño nace como hijo natural de sus padres
legales y como tal es inscrito en el registro local. Por otro lado, la gestante
subrogada no figura en ningún documento público relacionado con el niño. No existen
limitaciones para el tipo de familia que puede realizar el contrato de
subrogación: Puede ser monoparental (hombre o mujer), homosexual o
heterosexual, ya que para el sistema legal californiano, padre es quien desea
serlo. A las parejas españolas entonces solo les hace falta presentar el
documento americano que certifica su paternidad en el consulado español para legalizar
de este modo una situación que no se podría hacer en España.
No
hay datos de cuántos niños pueden haber nacido gracias a esta estratagema
legal. Pero hay un dato sorprendente, que puede dar la medida del problema: La
tasa de nacimientos de españoles en California es de 50,01 por mil, resultando una
tasa de fecundidad de entre las más elevadas del mundo (similar a la del Africa
subsahariana). Por contraste, la tasa de fecundidad en España es de 9,80 por
mil. Esto hace sospechar que el consulado español ha sido muy laxo en aceptar
certificados de nacimiento derivados de contratos de subrogación que no habrían
sido legales en nuestro país. Podría haberse mantenido el statu quo y nadie se
habría dado cuenta, de no ser porque el caso provocado por una pareja gay de
Valencia, casados según la legislación española que lo permite (ley 13/2005, de
1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a
contraer matrimonio). Tras contratar los servicios de una madre de alquiler y
nacer dos niños en San Diego en el año 2008 fruto de aquella gestación, la
pareja intentó inscribirlos como españoles en el consulado de Los Ángeles. Inocencio
Arias, cónsul español a la sazón, denegó la inscripción alegando que, evidentemente,
dos hombres no habían podido engendrar un hijo, por lo que los menores cuya
inscripción se solicitaba eran producto de gestación por sustitución, prohibida
por la legislación española, debiéndose considerarse a la gestante como madre
legal de los niños. La pareja presentó un recurso ante la Dirección General de los
Registros y del Notariado (DGRN) del Ministerio de Justicia, a través del
consulado de los Ángeles, quien finalmente dio la razón a los demandantes el 18/2/2009
(RJ/2009\1735). Es el primer caso en España en el que se acepta la maternidad
subrogada de hecho. Sin embargo, poco después el Ministerio de Justicia cambió
de criterio, y demandó a la DGRN y a la pareja gay por duda de legalidad contra
la resolución de la DGRN que permitió la inscripción de sus hijos en el
Registro Civil. Desde entonces se han venido denegando las solicitudes de
inscripción en el Registro Civil como la anterior.
Es
entendible que nuestra legislación prohíba la maternidad subrogada. No sólo por
los problemas físicos que se desprenden de la propia técnica (que trataremos en
otra ocasión), para un hijo que es gestado en un hábitat que no le es propio.
Lo que resulta más condenable es la grave indignidad que supone utilizar a una
mujer como granja humana, contratando su útero como herramienta necesaria para
el desarrollo físico de un ser humano y desligando de forma antinatural la
maternidad de toda su carga afectiva. Las circunstancias de la madre alquilada
recuerdan a aquellas de la esclavitud o la prostitución. Por otro lado, los
costes de este proceso rondan los 120.000 USD, de los que la agencia se lleva
25.000 USD y la madre gestante de alquiler unos 35.000 USD. Un negocio
importante, como se puede ver, que repugna por el propio contenido del mismo:
Dos seres humanos, que deberían ser sujetos de derecho, en lugar de materia de
tráfico mercantil. Evidentemente, desde la perspectiva del niño no nacido, no
parece conforme a la dignidad que merece el ser tratado como mero objeto de
transacción comercial.
Sin
embargo, cuando parece que las razones para prohibir este mercadeo son más que
evidentes, hay un aspecto que rompe la lógica del silogismo. Y es que con pocas
diferencias, el contrato de vientre de alquiler no se diferencia mucho del de la
fecundación in vitro heteróloga (con gametos de donantes): También aquí una
mujer puede ser fecundada con gametos de un donante anónimo. O con embriones
creados a partir de gametos de otros terceros. El donante de óvulos o esperma
desaparece radicalmente de la vida del hijo, disociando así la unidad
maternidad / paternidad. La ley española permite la reproducción artificial en mujeres
solas, con intervención de donante anónimo de gametos o de embriones, o incluso
con semen congelado del marido fallecido, en el caso de la viuda. Si acaso, la
FIV heteróloga merecería incluso una calificación moral aún peor, pues en este
caso la disociación de la maternidad es definitiva. Si es ilícito el contrato
mercantil que pretende negociar con algo extra
comercium, cual es la vida del hijo concebido en un vientre de alquiler,
igualmente, y por la misma razón, lo debería ser la disposición de gametos y
embriones.